LE RACHAT DE CREDIT ET LA GESTION DU PASSIF

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Alors que les marchés continuent de réagir à la pandémie de COVID-19, les cours de nombreux prêts et obligations d'entreprises ont chuté de façon spectaculaire. En conséquence, de nombreuses entreprises (ou leurs sponsors de capital-investissement) envisagent de racheter leurs dettes à un prix réduit. En outre, de nombreuses entreprises craignent que l'impact de la pandémie COVID-19 n'entraîne des violations de conventions ou d'autres défauts et s'engagent dans des discussions avec leurs prêteurs et investisseurs pour obtenir les modifications nécessaires à leurs conventions d'emprunt.

Cette alerte client met en évidence certains points clés que les entreprises devraient prendre en compte lorsqu'elles envisagent de procéder à des rachats de dettes et à des exercices de modification/gestion de la responsabilité.

Restrictions contractuelles

Comme toujours, il est impératif que les entreprises consultent leur conseiller juridique et examinent leurs contrats de dette pour déterminer si la transaction envisagée est autorisée. Les facilités de crédit limitent souvent la capacité d'une société à racheter ou à rembourser par anticipation une dette de second rang, qui peut inclure un privilège de second rang, une dette non garantie et/ou une dette subordonnée, selon les conditions particulières de la facilité de crédit. De même, les actes de fiducie à haut rendement limitent la capacité d'un émetteur à rembourser par anticipation une dette subordonnée. Toute nouvelle dette ou tout nouveau privilège contracté doit respecter les limitations existantes, à moins que des modifications ou des dérogations ne soient obtenues.

Achats sur le marché libre et transactions négociées à titre privé

Les sociétés qui souhaitent racheter leurs obligations sur le marché libre doivent respecter les lois américaines sur les valeurs mobilières applicables, y compris les dispositions anti-fraude et les règles relatives aux offres publiques d'achat. En général, la pratique du marché veut que les entreprises (et leurs filiales) ne rachètent pas leurs obligations lorsqu'elles sont en possession d'informations importantes non publiques. 

Entre autres, les entreprises doivent consulter leur politique en matière de délit d'initié et les périodes d'interdiction de négociation qui y sont associées lorsqu'elles envisagent de racheter des obligations. Les entreprises publiques doivent également examiner si le rachat lui-même donne lieu à des obligations d'information, notamment si le rachat en lui-même ou la source des fonds pour le rachat est une information matérielle non publique qui doit être divulguée au public.

En outre, les sociétés doivent évaluer si le rachat constitue une "offre publique d'achat" au sens des lois fédérales sur les valeurs mobilières. Selon les circonstances, les rachats sur le marché libre peuvent être considérés comme une "offre publique d'achat" et, comme ces achats n'auraient pas respecté les règles relatives aux offres publiques d'achat, ils peuvent exposer une société à des dommages pécuniaires, des mesures injonctives et des sanctions. Les facteurs à prendre en compte sont notamment : le montant des obligations rachetées ; le nombre de détenteurs sollicités ; la manière dont les détenteurs sont sollicités et les conditions du rachat. 

Malheureusement, il n'existe pas de règles claires ; cependant, en règle générale, les achats sur le marché libre jusqu'à 20% du montant principal global d'une série de billets au cours d'un trimestre ne doivent pas être considérés comme une offre publique d'achat en l'absence d'autres facteurs compensatoires. Une société peut être en mesure de racheter un pourcentage plus élevé de titres en circulation (jusqu'à 80 %) sans déclencher les règles d'offre publique d'achat, si ces rachats ne sont pas exécutés sur le marché ouvert, mais négociés de manière privée avec un nombre très limité de détenteurs avertis.

Offres de rachat et d'échange de titres de créance

Les offres d'achat et d'échange de titres de créance permettent aux émetteurs de racheter ou d'échanger tout ou partie d'une série de titres de créance sous réserve du respect des lois américaines sur les valeurs mobilières. Les offres d'achat et d'échange de titres de créance peuvent être associées à une sollicitation de consentement afin d'encourager la participation à l'offre et d'obtenir un allègement des engagements.

 En général, l'offre doit être ouverte pendant au moins 20 jours ouvrables, et les détenteurs doivent être payés rapidement (c'est-à-dire dans les deux jours ouvrables, sauf circonstances particulières) après l'expiration de l'offre. Certaines modifications des conditions de l'offre (par exemple, le pourcentage de titres recherchés ou le prix offert) nécessiteront une prolongation de dix jours ouvrables et l'annonce publique correspondante. 

 Les sociétés disposent d'une grande souplesse pour structurer les conditions d'une offre d'achat de titres de créance, notamment en offrant une prime d'offre anticipée, en proposant d'acheter plusieurs séries de billets dans le cadre d'une seule offre d'achat en utilisant une structure en cascade, une tarification de type vente aux enchères et des variations dans la quantité de billets recherchés et le prix payé. Les offres d'achat nécessitent une documentation limitée et les entreprises peuvent généralement être présentes sur le marché rapidement.

Offres d'échange de dette. Les offres d'échange peuvent impliquer un échange de dettes contre des capitaux propres ou un échange de dettes contre des dettes. Contrairement aux offres d'achat au comptant, les offres d'échange impliquent une nouvelle émission de titres et, par conséquent, nécessiteront soit l'enregistrement des nouveaux titres, soit une exemption d'enregistrement. Les sociétés publiques qui souhaitent échanger des titres de créance contre des actions ordinaires librement négociables ou de nouveaux titres de créance enregistrés devront passer par le processus d'enregistrement, qui peut être long et imprévisible.

En conséquence, les offres d'échange sont généralement limitées aux investisseurs institutionnels et aux personnes non américaines qui remplissent les conditions pour être exemptées ; toutefois, cette limitation peut ne pas être pratique si une partie importante des titres de créance concernés est détenue par des investisseurs de détail. Si l'offre d'échange comprend une sollicitation de consentement pour modifier les conditions des anciens titres de créance, cela peut également rendre plus compliquée la limitation de l'offre d'échange à certaines catégories d'investisseurs existants. 

En outre, les offres d'échange sont soumises aux mêmes règles que les offres d'achat de titres de créance en espèces, y compris une période d'offre minimale de 20 jours ouvrables (avec la possibilité d'exécuter une offre d'échange de cinq jours ouvrables sous certaines conditions), et bénéficient d'une flexibilité similaire en termes de prix et de structure. Les sociétés qui souhaitent lancer une offre d'échange doivent prévoir un délai supplémentaire, même si l'offre n'est pas soumise à l'enregistrement et à l'examen, car l'offre nécessitera un document d'information et, si une banque est engagée pour agir en tant que courtier gérant afin d'aider à l'échange, des vérifications préalables supplémentaires, des avis de cabinets d'avocats et des lettres d'assurance négatives, ainsi que des lettres de confort des auditeurs.